ANÁLISIS DEL REAL DECRETO LEY, EL 18/2020, DE 12 DE MAYO, DE MEDIDAS SOCIALES EN DEFENSA DEL EMPLEO.

Vigencia ERTEs de fuerza mayor.

Las entidades que cuenten con un ERTE basado en el art. 22 del Real Decreto ley 8/2020 por el que se estableció este tipo de expediente con sus singularidades, (ERTE de fuerza mayor), y estuvieran afectadas por las causas referidas en aquella norma que impidan el reinicio de su actividad, mientras duren las mismas, continuarán en situación de fuerza mayor total derivada del COVID-19, como máximo hasta el día 30 de junio de 2020.

El art. 22 del RD ley 8/2020, recordamos, decía: “Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor …”.

A pesar las dudas interpretativas, llegamos a la conclusión por la vía de hecho de que en ERTE de fuerza mayor estaba bien al que le habían cerrado la puerta de su negocio (tiendas, bares, cines, etc…), bien quien había sufrido un contagio en la plantilla o le cerraba sanidad, o bien quien no recibía suministros por causa del COVID-19. La práctica también derivó en que otras actividades también podían estar en ERTE por fuerza mayor aunque su CNAE fuera otro, recibiendo comunicaciones de la autoridad laboral “constatando” la causa de fuerza mayor alegada pendiente de su comprobación posterior, y muchos se encuentran en ERTE por fuerza mayor simplemente por silencio administrativo (con resolución administrativa reconociendo ese silencio).

Segundo.- Fuerza mayor parcial.

Aparece un nuevo concepto, situación de “fuerza mayor parcial” derivada del COVID-19 aquella empresa o entidad en situación de ERTE por fuerza mayor vigente, a partir del momento en el que las causas reflejadas en el art. 22 RD ley 8/2020 permitan la recuperación parcial de su actividad.

Consecuencias: estas empresas y entidades deberán proceder a reincorporar a las personas trabajadoras afectadas por el ERTE en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada. Sí, la norma literalmente ordena la reincorporación al trabajo.

Obligaciones: estas empresas y entidades deberán comunicar al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) las variaciones de los datos contenidos en la solicitud colectiva inicial de acceso a la protección por desempleo de los trabajadores, respecto a la totalidad o a una parte de las personas afectadas (en el número de afectados o en el porcentaje de actividad parcial de su jornada), cuando la flexibilización de las medidas de restricción que afectan a la actividad permitan la reincorporación al trabajo efectivo de aquellas. Tras tal comunicación al SEPE, deberán comunicar la renuncia al ERTE, si es total, en el plazo máximo de 15 días desde la fecha de efectos de sus efectos (de la renuncia). Es decir, las alteraciones puras (reincorporación puntual de uno o varios trabajadores, al SEPE; la renuncia al expediente, a la autoridad laboral (Comunidad Autónoma).

Cotización a la Seguridad Social –MUY IMPORTANTE-:

1.- Sigue en vigor la exoneración total de las cotizaciones para quien este en ERTE de fuerza mayor plena o, mejor dicho, para quien no esté en situación de fuerza mayor parcial. Recordamos: exoneración total para empresas con plantillas de menos de 50 trabajadores y del 75% para el resto.

2.- Para las empresas y entidades que están en situación de fuerza mayor parcial:

2.1.- Respecto a los trabajadores que reinicien su actividad la exención alcanzará el 85% de la aportación empresarial devengada en este mes de mayo y el 70% de la aportación empresarial devengada en junio. Si la empresa en esa fecha (de renuncia al ERTE fuerza mayor o reinicio parcial de la actividad) hubiera tenido 50 o más trabajadores o asimilados a los mismos de alta, la exención alcanzará al 60% de la aportación empresarial devengada en mayo y al 45% de la devengada en junio.

2.2.- Respecto a los trabajadores de estas empresas que continúen con sus actividades suspendidas, la exención será del 60% de la aportación empresarial devengada en mayo y del 45% de la devengada en junio (45% y 30% respectivamente si la empresa tuviera una plantilla de 50 o más trabajadores). En este caso la exención se aplicará también a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta. Aquí la empresa no paga los salarios pero se le reduce la exención de cotizaciones sociales.

Importante.- Estas exenciones se aplicarán por la Tesorería General de la Seguridad Social a instancias de la empresa, previa comunicación de la situación de fuerza mayor total o parcial, y la identificación de los trabajadores afectados y período de suspensión o reducción de plantilla, por cada cuenta de cotización, mediante declaración responsable a presentar antes de que se solicite el cálculo de la liquidación de las cuotas a través del sistema RED. Añadimos que, tal y como se recogió ya en el RD ley 8/2020, estas exenciones no afectarán a los trabajadores en cuanto que el período afectado se considerará como efectivamente cotizado  a todos los efectos.

De este modo, si de 10 trabajadores debo “rescatar” a 5 para atender en función del modo de trabajo permitido por la fase de desescalonamiento que atravieso en mi territorio manteniendo a los otros 5 en el ERTE, con respecto a los primeros cinco, que se ponen a trabajar, estaré exento del pago de cotizaciones hasta el 85% en mayo y hasta el 70% en junio además de pagarles obviamente su salario correspondiente, y de los otros cinco que están en el ERTE me ahorraré el 60% de las cotizaciones de mayo y el 45% de las de junio (incluyendo las cuotas por conceptos de recaudación conjunta), pero obviamente no tendremos que pagar los salarios de estos trabajadores.

Tercero.- ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (ETOPs) comunicados a partir del desconfinamiento.

Este tipo de expedientes surgieron por contraposición a los de fuerza mayor en el RD ley 8/2020 para acoger en su seno a quien no podía entrar en la lista de “privilegiados” (para los que tenían que cerrar igual porque no facturaban nada pero que no estaban en la lista de actividades suspendidas ni les afectaba directamente otra causa de las previstas para la fuerza mayor).

Lo que prevé ahora esta norma ahora es la tramitación con arreglo a lo previsto en el RD ley 8/2020 (en su art. 23, recordamos que establece plazos “cortos” de 7 días máximo, creación de comisión con comunicación a sindicatos –damos fe que están activamente pendientes de estos procedimientos-, etc…) y el reconocimiento de su vigencia con arreglo a su contenido conforme a la comunicación de la empresa y hasta el término establecido

Añade además la previsión respecto a la opción para que quienes están en ERTE por fuerza mayor, que ahora vemos que será parcial en muchos casos, puedan iniciar un ERTE por causas ETOP.

Cuando el expediente de regulación temporal de empleo por causas ETOP se inicie tras la finalización de un ERTE Fuerza Mayor COVID-19, la fecha de efectos de aquél se retrotraerá a la fecha de finalización de este.

Cuarto.- Salvaguarda de empleo

Por la vía de la modificación de la disposición adicional sexta del Real Decreto ley 8/2020, que vinculaba ya la efectividad de las medidas del ERTE de fuerza mayor al compromiso de mantenimiento de empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad (reincorporación al trabajo efectivo de las personas afectadas por el expediente aunque sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla). El incumplimiento de este compromiso de mantenimiento de empleo conllevará el reintegro de la totalidad de las cotizaciones que fueron exoneradas, con recargo e intereses de demora.

Quinto.-  Límites relacionados con reparto de dividendos y transparencia fiscal.

1. Las empresas y entidades que tengan su domicilio fiscal en países o territorios calificados como paraísos fiscales conforme a la normativa vigente no podrán acogerse a los expedientes de regulación temporal de empleo regulados en el artículo 1 de este real decreto-ley.
2. Las sociedades mercantiles u otras personas jurídicas que se acojan a los expedientes de regulación temporal de empleo regulados en el artículo 1 de este real decreto-ley y que utilicen los recursos públicos destinados a los mismos no podrán proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos expedientes de regulación temporal de empleo, excepto si abonan previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social. No se tendrá en cuenta el ejercicio en el que la sociedad no distribuya dividendos en aplicación de lo establecido en el párrafo anterior, a los efectos del ejercicio del derecho de separación de los socios previsto en el apartado 1 del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. Esta limitación a repartir dividendos no será de aplicación para aquellas entidades que, a fecha de 29 de febrero de 2020, tuvieran menos de cincuenta personas trabajadoras, o asimiladas a las mismas, en situación de alta en la Seguridad Social.

Por: Alberto Martín Baragaña
albertomartin@pfsgrupo.com